BOFIP - bulletin officiel - 0420475

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- 14 juin 2004 -



Textes sources :

Code de commerce : art. L. 123-10 à L. 123-11-1
Code de la construction et de l'habitation : art. L. 631-1 et s.
Code de l'urbanisme : art. L. 510-1 et s.

Texte abrogé :

Circ. 98-12 du 24 juillet 1998



La domiciliation des entreprises est soumise à des règles législatives et réglementaires dont les principales sont les suivantes :

- le code de commerce : articles L. 123-10 à L. 123-11-1 ;

- le décret n° 84-406 du 30 mai 1984 relatif au registre du commerce et des sociétés : article 26-1 ;

- le code de la construction et de l'habitation : articles L. 631-7, L. 631-7-3.

La loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique a modifié ces règles, en introduisant une distinction fondamentale entre les personnes physiques et les personnes morales. Elle a ainsi supprimé la notion de siège pour les personnes physiques et a recentré la notion de domiciliation sur les personnes morales.
Aussi, la présente circulaire a-t-elle pour objet de préciser les règles applicables à la domiciliation des entreprises (I) ainsi que les modalités de contrôle par les greffes (II).
Elle remplace la précédente circulaire n° 98-12 du 24 juillet 1998.


I. - LES REGLES APPLICABLES A LA DOMICILIATION

A titre liminaire, il y a lieu de rappeler que les règles relatives à la domiciliation s'appliquent à toute personne demandant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS) quelle que soit la nature, civile ou commerciale, de son activité. La loi pour l'initiative économique a étendu ces dispositions aux personnes demandant leur immatriculation au répertoire des métiers.
Les principales règles sur la domiciliation des personnes immatriculées, contenues aux articles L. 123-10 à L. 123-11-1 du code de commerce, visent à favoriser la création d'entreprises, et dans cette mesure, elles peuvent déroger à des dispositions législatives impératives ou à des stipulations contractuelles. Il est donc utile préciser ces situations légales ou contractuelles (I.1) avant de rappeler les dispositions spécifiques applicables aux personnes immatriculées (I.2).

1. Les dispositions relatives à l'affectation des locaux

Il s'agit de dispositions législatives et réglementaires ou de stipulations contractuelles.

1.1. Les dispositions légales

Il convient de signaler principalement la législation relative au changement d'affectation des locaux qui découle du code de la construction et de l'habitation (art. L. 631-7 à L. 631-10) et du code de l'urbanisme (art. L. 510-1 à L. 510-4 et R. 510-1 à R. 510-14).

1.1.1. Le code de la construction et de l'habitation

L'article L. 637-1 du code de la construction et de l'habitation interdit l'affectation de locaux à usage d'habitation à un autre usage ou de les transformer en meublés, hôtels, pensions de familles ou autres établissements similaires dont l'exploitant exerce la profession de loueur en meublés au sens du 1er alinéa de l'article 2 de la loi n° 49-458 du 2 avril 1949 modifiée, dans les communes limitativement définies par le texte lui-même ou par ses textes d'application. Le champ d'application territorial est limité. Les communes suivantes sont concernées :

- la ville de Paris ;

- les communes situées dans un rayon de 50 km de l'emplacement des anciennes fortifications de Paris ;

- les communes auxquelles cette législation a été rendue applicable en application de l'article L. 631-9 du code de la construction et de l'habitation.

Dans les autres communes, la transformation de locaux à un autre usage est libre.
En outre, l'article L. 631-8 précise que l'article L. 631-7 n'est pas applicable dans les stations balnéaires, climatiques ou thermales classées ou en voie de classement, aux locaux qui avant le 2 septembre 1939, étaient habituellement affectés à la location saisonnière ou occupés pendant la saison par leur propriétaire.

1.1.2. Les articles L. 510-1 à L. 510-4 et R. 510-1 à R. 510-14 du code de l'urbanisme

Ces articles prévoient l'obtention d'un agrément pour toute opération tendant à la construction, la reconstruction, la réhabilitation ou l'extension de tous locaux ou l'installation servant à des activités industrielles, commerciales, professionnelles, administratives, techniques, scientifiques ou d'enseignement ainsi que tout changement d'utilisateur ou d'utilisation desdits locaux.
Ces textes ne sont applicables qu'aux locaux situés en Ile-de-France et prévoient de nombreux cas pour lesquels l'agrément n'est pas exigé.

1.1.3. Les dérogations

1° Les dérogations prévues par l'article L. 637-1 du code de la construction et de l'habitation.

Le préfet, après avis du maire, peut accorder des dérogations, pour autoriser l'affectation de locaux d'habitation ou assimilés à un usage professionnel, y compris commercial.
En outre, le préfet peut autoriser l'exercice, sous certaines conditions, dans une partie d'un local d'habitation, d'une profession qui ne puisse à aucun moment revêtir un caractère commercial, ce local constituant en même temps la résidence du demandeur.

2° Les dérogations prévues par l'article L. 637-1-3 du code de la construction et de l'habitation.

Cet article prévoit que " par dérogation aux dispositions de l'article L. 631-7, l'exercice d'une activité professionnelle, y compris commerciale est autorisé dans un local à usage d'habitation, dès lors que l'activité considérée n'est exercée que par le ou les occupants ayant leur résidence principale dans ce local et ne conduit à y recevoir ni clientèle, ni
marchandises. "
Dans ce cas, aucune autorisation préfectorale n'est à demander, dès lors que l'activité considérée est exercée dans les conditions prévues par le texte. L'activité pourra être exercée au domicile du commerçant sans limitation de durée, sauf si le bail ou le règlement de copropriété comporte des clauses contractuelles contraires.
Depuis la loi pour l'initiative économique, les représentants légaux d'une personne morale peuvent bénéficier de ce texte (alinéa 2 de l'article L. 631-7-3 du code de l'habitation et de l'urbanisme).
On constate donc que, même dans les communes où s'applique l'article L. 631-7, la personne qui demande son immatriculation peut d'une part, bénéficier de l'article L. 631-7-3 ou, d'autre part, avoir obtenu l'autorisation de transformer son local d'habitation et professionnel, soit en local à usage professionnel, soit en local à usage mixte (habitation et professionnel), étant rappelé que l'usage mixte est interdit pour l'exercice d'une activité commerciale.

1.2. Les stipulations contractuelles

S'agissant des stipulations contractuelles, celles-ci doivent s'entendre essentiellement :

- d'un contrat de location : si celui-ci est relatif à un local destiné à l'habitation, il ne permet pas en principe d'utiliser ce local pour un autre usage ;

- d'un règlement de copropriété, dans lequel une clause d'occupation peut interdire tout ou partie l'usage des locaux de l'immeuble à titre professionnel ;

- des lotissements : le règlement de lotissement, ainsi que son éventuel cahier des charges, sont applicables dans tout le lotissement à des maisons individuelles et pas seulement à des immeubles en copropriété. Ils peuvent, à l'instar du règlement de copropriété, contenir des stipulations relatives à la destination des immeubles.

Il faut souligner qu'en cas de contradiction entre le règlement de copropriété et les documents de lotissements, ces derniers priment.

2. Les dispositions spécifiques à la domiciliation des personnes immatriculées

Le code de commerce modifié par la loi du 1er août 2003 définit désormais aux articles L. 123-10 à L. 123-11-1, deux régimes distincts pour les personnes physiques (I.2.1) et les personnes morales immatriculées (I.2.2).

2.1. La domiciliation des personnes physiques

L'article L. 123-10 du code de commerce, inséré dans un paragraphe intitulé " Dispositions applicables aux personnes physiques " détermine les règles de domiciliation applicables aux personnes physiques immatriculées.
Ce texte ne faisant plus référence à la notion de siège pour définir la domiciliation des personnes physiques, celle-ci est désormais plus logique.
L'article L. 123-10 dispose que " les personnes physiques demandant leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers doivent déclarer l'adresse de leur entreprise et en justifier la
jouissance. "
" Les personnes physiques peuvent déclarer l'adresse de leur local d'habitation et y exercer une activité, dès lors qu'aucune disposition législative ou stipulation contractuelle ne s'y oppose. "
" Lorsqu'elles ne disposent pas d'un établissement, les personnes physiques peuvent, à titre exclusif d'adresse de l'entreprise, déclarer celle de leur local d'habitation. Cette déclaration n'entraîne ni changement d'affectation des locaux, ni application du statut des baux commerciaux ".

2.1.1. La suppression de la notion de siège social pour les personnes physiques

L'article L. 123-10 ancien du code de commerce précisait que " toute personne demandant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés doit justifier de la jouissance du ou des locaux où elle installe seule ou avec d'autres, le siège de son entreprise… "
L'article L. 123-10 du code de commerce visait indistinctement les personnes physiques et les personnes morales commerçantes. Il avait introduit la notion de " siège social " pour les personnes physiques alors que cette notion ne correspondait à aucune réalité pour cette catégorie de commerçants (a) et qu'elle comportait des inconvénients non négligeables (b).

a) Elle ne correspondait pas à une réalité pour les commerçants personnes physiques.

En effet le siège social est le " domicile " des personnes morales. Il est le lieu de réunion des organes d'administration et de direction de la société et de conservation des livres et documents officiels, n'implique pas l'exercice d'une activité commerciale alors que les commerçants personnes physiques doivent, pour être immatriculés au RCS, exercer des actes de commerce à titre de profession habituelle, soit dans un local commercial (local d'habitation ou établissement), soit en prestations extérieures. Les personnes physiques ont un domicile, et lorsqu'elles sont commerçantes, exercent leur activité dans un local. Ainsi l'adresse de ce local importe pour la déclaration au RCS.

b) Elle comportait des inconvénients.

Lorsque le commerçant exerçait son activité en dehors d'un établissement (par exemple : activité ambulante, ambulanciers, électriciens…), la déclaration du local d'habitation risquait d'assimiler celui-ci à un siège social et de le transformer en local commercial, en contradiction éventuelle avec les règles qui lui était applicables ou avec des stipulations contractuelles.
Pour pallier ces inconvénients, la loi du 1er août 2003 a supprimé la notion de siège social pour toutes les personnes physiques commerçantes. Ainsi seule importe, pour leur activité, l'adresse de leur entreprise.
Le nouvel article L. 123-10 conduit à distinguer plusieurs hypothèses, suivant le lieu d'exercice de l'activité commerciale.

2.1.2. L'exercice de l'activité commerciale dans un établissement

C'est l'hypothèse la plus courante. Le commerçant exerce son activité dans un établissement (une boutique, un bureau). L'article L. 123-10, alinéa 1er du code de commerce s'applique.
Il dispose que " les personnes physiques demandant leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, doivent déclarer l'adresse de leur entreprise et en justifier de la jouissance ".
Il en résulte que l'adresse commerciale est celle de l'établissement. Lors de la demande d'immatriculation au RCS, le commerçant déclarera l'adresse de son établissement en application de l'article 8 B 3° du décret du 30 mai 1984 relatif au RCS.

2.1.3. L'exercice de l'activité commerciale au domicile de la personne physique

L'alinéa 2e de l'article L. 123-10 du code de commerce dispose que " les personnes physiques peuvent déclarer l'adresse de leur local d'habitation et y exercer une activité, dès lors qu'aucune disposition législative ou stipulation contractuelle ne s'y oppose ".
Il en résulte que le local d'habitation, où s'exerce l'activité commerciale, devient en outre un établissement, et sera déclaré en tant que tel au registre du commerce et des sociétés, en vertu des dispositions de l'article 8 B 3° du décret du 30 mai 1984 relatif au RCS.
Dès lors, il est permis au commerçant d'exercer son activité dans son local d'habitation, sans limitation de durée, sous réserve d'éventuelles dispositions législatives ou stipulations contractuelles contraires exposées au II.1.

2.1.4. L'exercice de l'activité en dehors d'un établissement et du domicile

Le 3e alinéa de l'article L. 123-10 prévoit que " lorsqu'elles ne disposent pas d'un établissement, les personnes physiques peuvent à titre exclusif d'adresse de l'entreprise, déclarer celle de leur local d'habitation. Cette déclaration n'entraîne ni changement d'affectation ni application du statut des baux commerciaux ".
Il s'agit ici pour l'essentiel de commerçants qui ont une activité dont l'exercice ne nécessite pas un établissement (profession ambulante, marin pêcheur...). Ils peuvent, en application de ce texte, déclarer leur domicile en tant adresse de leur entreprise, afin d'y recevoir leur courrier et y tenir leurs livres.
Ce domicile ne sera pas assimilé à un siège. La déclaration est valable sans limitation de durée et n'aura pas de conséquence sur l'affectation du local d'habitation.

2.1.5. La domiciliation en commun de plusieurs personnes physiques

La loi du 1er août 2003 n'autorise plus la domiciliation en commun des personnes physiques commerçantes.
Toutefois, dès lors que ces dernières disposent d'un établissement, celui-ci peut se trouver dans une société de domiciliation qui devra répondre aux exigences de l'article 26-1 du décret du 30 mai 1984. Cette hypothèse vise bien évidemment certains types d'activités commerciales tels que les services.

Conclusion sur les personnes physiques :

Le commerçant s'immatriculant au RCS ou l'artisan s'inscrivant au Répertoire des métiers peut exercer son activité dans un établissement ou à son domicile. Dans ce cas, l'activité est exercée sans limitation de durée, si aucune disposition législative ou contractuelle contraire ne s'y oppose.
Enfin, s'il exerce une activité en dehors de tout établissement et en dehors de son local d'habitation, il peut déclarer, sans limitation de durée, l'adresse de son local d'habitation comme adresse exclusive de son entreprise.
Il convient de rappeler que le local d'habitation en question ne peut être alors que celui dans lequel le représentant légal de l'entreprise réside effectivement.

2.2. La domiciliation des personnes morales

Contrairement aux personnes physiques, les personnes morales n'ont pas d'existence physique et n'ont pas de domicile. Il leur faut donc, à titre de domicile, un siège social.
Depuis la loi pour l'initiative économique du 1er août 2003, la domiciliation des personnes morales est réglementée par les articles L. 123-11 à L. 123-11-1 du code de commerce, insérés dans un paragraphe intitulé " Dispositions applicables aux personnes morales ".

Plusieurs situations sont à distinguer :

- 1re situation : la société installe son siège dans un local à usage commercial ;

- 2e situation : la société installe son siège dans une société de domiciliation ;

- 3e situation : la société installe son siège au domicile de son représentant légal ;

- 4e situation : la société installe son siège au domicile de son représentant légal mais des dispositions législatives ou des stipulations contractuelles contraires s'y opposent.

2.2.1. La personne est installée dans un local commercial

Cette situation ne présente pas de difficulté. La personne morale devra déclarer l'adresse de son siège, conformément à l'article 15 4° du décret du 30 mai 1984.

2.2.2. La domiciliation en commun des personnes morales

L'article L. 123-11 du code de commerce définit les conditions dans lesquelles une personne morale peut domicilier son siège dans des locaux occupés en commun. Cet article dispose que " toute personne morale demandant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés doit justifier du ou des locaux où elle installe, seule ou avec d'autres le siège de l'entreprise, ou, lorsque celui-ci est installé à l'étranger, l'agence, la succursale ou la représentation établie sur le territoire français. La domiciliation d'une entreprise dans des locaux occupés en commun par plusieurs entreprises est autorisée dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Ce décret précise, en outre, les équipements ou services requis pour justifier la réalité du siège de l'entreprise ".
L'article L. 123-11 est applicable dès lors que deux entreprises ont des locaux en commun, à l'exception de la sous-location. Il s'agit généralement d'une entreprise qui installe son siège dans des locaux fournis par une autre entreprise. Le statut juridique de la domiciliataire n'a pas à être pris en considération pour l'application du texte, sous réserve de ce qui est dit plus loin.
Il doit être noté que l'article L. 123-11 ne s'applique pas aux sociétés et à leurs filiales qui installent leur siège dans le même local, dont l'une a la jouissance.
Sous réserves des observations faites ci-dessus, la loi du 1er août 2003 a limité la domiciliation en commun aux personnes morales. La domiciliation en commun suppose que soient réunies les conditions prévues à l'article 26-1 du décret du 30 mai 1984 relatif au registre du commerce et des sociétés.

1° Les conditions relatives au domiciliataire.

Deux conditions doivent être réunies :

- un contrat écrit de domiciliation doit être fourni lors de l'immatriculation au RCS ou au répertoire des métiers, sauf s'il s'agit d'une personne publique ;

- la société de domiciliation, doit offrir des services et locaux adaptés.

Ces dispositions ont pour objectif de s'assurer que le siège de l'entreprise domiciliée est effectif et qu'il ne s'agit pas d'une simple " boîte aux lettres ". En conséquence, des locaux suffisants doivent être mis à disposition par la domiciliataire, permettant ainsi le respect des autres dispositions législatives ou réglementaires, relatives par exemple à la conservation au siège de registres ou de documents.

Ainsi, les locaux et les services offerts par la société de domiciliation doivent répondre aux critères suivants :

- les locaux doivent permettre une réunion régulière des organes chargées de la direction, de l'administration ou de la surveillance de l'entreprise ;

- les locaux doivent l'installation des services nécessaire à la tenue, à la conservation et à la consultation des livres, registres et documents prescrits par les lois et les règlement.

Si ces critères ne sont pas respectés, le ou les dirigeants de la société de domiciliation prennent le risque d'être poursuivis pour complicité d'entrave aux contrôles fiscaux ou sociaux.

2° Les conditions relatives à la personne domiciliée.

Elles relèvent également de l'article 26-1 du décret du 30 mai 1984. La personne domiciliée s'engage à " utiliser effectivement et exclusivement les locaux comme siège ou comme agence, succursale ou représentation ".
Dans le cas contraire, elle s'expose également à des poursuites pour entrave aux contrôles fiscaux ou sociaux.


2.2.3. La personne morale est installée au domicile de son représentant légal

L'article L. 123-11-1 du code de commerce, introduit par la loi pour l'initiative économique, autorise la domiciliation du siège d'une personne morale au domicile de son représentant légal.

Les deux situations suivantes doivent être distinguées.

1° L'alinéa 1er de l'article L. 123-11-1 du code de commerce.

Il dispose que " la personne morale qui demande son immatriculation au registre du commerce et des sociétés est autorisée à installer son siège au domicile de son représentant légal et y à exercer une activité, sauf dispositions législatives ou stipulations contractuelles contraires ".
En l'absence de disposition législative ou contractuelle contraire, le siège de la personne morale peut être installé au domicile de son représentant légal, sans limitation de durée. De même, la personne morale pourra transférer son siège à tout moment au domicile de son représentant légal.

2° Les alinéas 2 à 4 de l'article L. 123-11-1 du code de commerce.

Ils disposent que " lorsque la personne morale est soumise à des dispositions ou à des stipulations contractuelles mentionnées à l'alinéa précédent, son représentant légal peut en installer le siège à son domicile, pour une durée ne pouvant ni excéder cinq ans à compter de la création de celle-ci, ni dépasser le terme légal, contractuel ou judiciaire de l'occupation des locaux.
Dans ce cas, elle doit préalablement au dépôt de sa demande d'immatriculation notifier par écrit au bailleur, au syndicat de copropriété ou au représentant de l'ensemble immobilier son intention d'user de la faculté ainsi prévue.
Avant l'expiration de la période mentionnée au deuxième alinéa, la personne doit, sous peine de radiation d'office, communiquer un exemplaire au greffe du tribunal des éléments justifiant son changement de situation, selon les modalités fixées par décret en Conseil d'Etat.
Il ne peut résulter des dispositions du présent article, ni le changement de destination de l'immeuble, ni l'application du statut des baux commerciaux. "
Ce texte déroge à des règles impératives. Visant à favoriser la création d'entreprises, il ne doit toutefois pas conduire à des détournements ou à des dérogations aux baux d'habitation et aux règles de la copropriété. C'est la raison pour laquelle, l'autorisation n'est valable qu'au moment de la création de la personne morale : son représentant ne peut donc pas transférer le siège de son entreprise après l'immatriculation, s'il déménage, par exemple dans un autre domicile.
Ainsi, si le représentant de la personne morale change de local d'habitation avant le délai de cinq ans, il ne pourra pas domicilier son entreprise dans son nouveau local d'habitation, lorsque ce local est soumis à des dispositions légales ou des stipulations contractuelles contraires.
La loi pour l'initiative économique a porté la durée d'installation du siège de la personne morale au domicile de son représentant de la personne morale de 2 à 5 ans.

Conclusion pour la domiciliation des personnes morales :

- la personne morale doit justifier de l'adresse de son siège lors de son immatriculation au RCS ;

- la personne morale peut toujours recourir aux services d'une société de domiciliation en commun, qui répond aux exigences de l'article 26-1 du décret du 30 mai 1984 ;

- la personne morale peut installer son siège au domicile de son représentant légal sans limitation de durée, en l'absence de dispositions légales ou stipulations contractuelles contraires ;

- en cas de dispositions légales ou de stipulations contractuelles contraires, l'installation est limitée à cinq ans, à partir de la création de la société.



II. - MODALITES DE CONTROLES PAR LES GREFFES

1° Lors de l'immatriculation de la personne, s'il peut être utile de lui rappeler la réglementation applicable, aucun contrôle particulier n'est prévu par les textes.

2° D'une manière générale, l'assujetti justifie par tous moyens de la jouissance des locaux dans lesquels est installé son établissement. Le titre d'occupation de ces locaux est indifférent : il peut s'agir soit d'un local dont le commerçant est propriétaire soit d'un local mis à disposition ou donné à bail.

3° Lorsque le commerçant s'installe à son domicile, il y a lieu de tenir compte des dispositions de l'alinéa 2 de l'article L. 123-10 du code de commerce, à savoir d'éventuelles stipulations contractuelles contraires, exposées ci-dessus. Le principe rappelé au (2) s'applique également.

4° Pour les personnes morales, lorsque le siège est situé dans un local d'habitation, l'article 42-2 du décret du 30 mai 1984 dispose que le greffier invite le représentant légal de la personne morale qui a entendu bénéficier des dispositions des alinéas 2 à 4 de l'article L. 123-11-1 du code de commerce, par lettre trois mois avant l'échéance du délai de cinq ans, à lui communiquer la nouvelle adresse du siège et à régulariser sa situation le cas échéant.

Il convient donc dans ce courrier, de demander au représentant légal de la personne :

- si elle se trouve dans une commune soumise aux dispositions des articles du code de la construction et de l'habitation ou du code de l'urbanisme, de préciser si elle bénéficie d'une dérogation (telle que celle de l'article L. 631-7-3) ou d'une autorisation préfectorale, dont elle doit justifier ;

- et, dans tous les cas, qu'elle se trouve ou non dans une commune soumise aux conditions des codes précités, de préciser et justifier qu'elle n'est pas soumise à des dispositions légales ou des stipulations contractuelles contraires, lui interdisant de maintenir son siège dans un local d'habitation.

Lorsque ces conditions ne sont pas remplies, elle doit alors justifier de l'installation de son siège dans un local conforme aux dispositions législatives et réglementaires ou stipulations contractuelles, sous peine d'être radiée d'office conformément à l'article 42-2, alinéa 2 du décret.